Responsabilidade Civil da Indústria Tabagista.

Responsabilidade Civil da Indústria Tabagista: posição favorável

 02/10/2015 por Renata Domingues Balbino Munhoz Soares

A responsabilidade civil, que sempre teve a função precípua de reparar um dano causado, deve ser vista também de outra forma em se tratando de direitos relacionados à saúde pública, como no caso do tabaco, em que a preservação do bem maior deve ser perseguida. Aos poucos, a responsabilidade civil tem feito a passagem da figura do agressor para a figura da vítima. O direito passa a trazer em seu epicentro a pessoa humana, irradiando efeitos para todos os seus segmentos. Como bem afirma Teresa Ancona Lopez, “a responsabilidade civil hoje é, na verdade, o Direito de Danos” (Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil.  São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 76).   O direito de danos, segundo Pablo Frota, “altera a perspectiva do intérprete, ao deslocar o âmbito de investigação da conduta do lesante para o dano” (BARROSO, Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A obrigação de reparar por danos resultantes da liberação do fornecimento e da comercialização de medicamentos. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Rio de Janeiro, vol. 43, ano 11, p. 99-114, julho a setembro de 2010, p. 105).

O direito de danos propõe a ampliação do número de vítimas tuteladas, a ampliação dos danos reparáveis e das formas de reparação (flexibilização dos meios de prova), a relativização do nexo causal, a preocupação com os princípios da precaução e prevenção e o aumento dos instrumentos reparatórios (ex.: fundos de responsabilidade civil).

Na sociedade atual, como a teoria da responsabilidade civil passou a ser vista sob o prisma do dano injusto, a preocupação com os prejuízos sofridos pelo fumante migrou da preocupação com a punição do fabricante para o dano decorrente do ato de fumar.

Para Maria Celina Bodin de Moraes, “o dano será injusto quando, ainda que decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, não for razoável, ponderados os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça irressarcida”. (Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 179).

Tanto o ordenamento jurídico interno brasileiro (Constituição Federal de 1988, Código de Defesa do Consumidor, de 1990 e Código Civil, de 2002), como a legislação internacional (Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, de 2003, da OMS), mostram-se perfeitamente adequados a autorizar indenizações proferidas contra a indústria tabagista.

A própria Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT), primeiro Tratado Internacional de Saúde Pública, ratificada pelo Brasil em 2005, pelo Decreto Legislativo nº 1.012, e que conta hoje com 180 países signatários, prevê no artigo 4, item 5, que as questões relacionadas à responsabilidade, conforme determinado por cada Parte dentro de sua jurisdição, são um aspecto importante para um amplo controle do tabaco.

As evidências científicas que comprovam de forma inequívoca o efeito viciante da nicotina e a relação cigarro-doença-morte, as ações de marketing voltadas propositadamente ao público jovem (de acordo com a OMS, 90% dos fumantes começam a fumar antes dos 18 anos), a supressão intencional de informações pela indústria tabagista por décadas, e a propagação global da epidemia do tabagismo (afirmada pela CQCT, em seu preâmbulo), não podem ser desprezadas pela jurisprudência brasileira.

Em sentença histórica de 1.700 páginas, nos Estados Unidos, a Juíza Gladys Kessler, da Vara Federal do Distrito de Columbia, em 2006,  reconheceu que “a indústria está por trás da epidemia tabagista e atua em conjunto e coordenadamente para enganar a opinião pública, governo, comunidade de saúde e consumidores.” (O veredicto final: trechos do processo Estados Unidos x Philip Morris. Aliança de Controle do Tabagismo – ACTbr e Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS. 1ª ed., 2008, p. 5-7).

As decisões judiciais dos Tribunais Brasileiros, em sua maioria, enfrentam casos de consumidores que começaram a fumar há mais de 20, 30, 40 ou 50 anos – após o período de latência da doença (por exemplo, o câncer de pulmão aparece 10, 20 ou 30 anos depois de uma pessoa começar a fumar), época em que a indústria não só não informava os malefícios do cigarro, como também “estimulava” o consumo com publicidade enganosa e abusiva.

Assim sendo, a indústria do cigarro, diante de um comportamento afirmativo de que o cigarro fazia bem à saúde e à beleza (curava asma, dor de garganta, era recomendado por médicos e enfermeiros, valia-se de propaganda usando celebridades e até a figura do Papai Noel e de bebês, etc.) e que a nicotina não viciava, gerou no consumidor uma legítima expectativa de que o produto poderia, e mais, deveria ser consumido, não podendo, posteriormente, frustrar essa expectativa, sem informar corretamente (o que denominamos de tripé informacional: informação clara, completa,  e de credibilidade), apresentando um comportamento incoerente, afirmando ser um produto que notoriamente causa mal à saúde (como tem feito hodiernamente).

Trata-se da adoção do princípio de que a ninguém é dado contrariar os próprios atos (nemo potest venire contra factum proprium), fundamentado no direito civil brasileiro pelo princípio da boa-fé objetiva e pela tutela da confiança (arts. 113, 187 e 422, do Código Civil; e arts. 4º e 51, do Código de Defesa do Consumidor).

Nesse sentido, note-se recente decisão da Quarta Vara Cível de Taguatinga (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios), de 22 de junho de 2015, que ao reconhecer o tabagismo como grave problema de saúde pública, condenou a Cia. de Cigarros Sousa Cruz ao pagamento de danos materiais, morais e estéticos à consumidora de cigarros das marcas Plaza e Free, que desenvolveu doença denominada tromboangeíte obliterante, sob os seguintes argumentos: “Observado todo o contexto, por se tratar de fornecimento de produto, criou-se a expectativa no próprio consumidor, que o tabagismo não fazia mal à saúde (…)”; e, se de acordo com o laudo pericial, a doença mencionada tem seu desenvolvimento inicial com uso do tabaco e de sua manutenção, “sobrepõe-se a figura da teoria do risco, na medida em que, ainda que sabedor que o produto é nocivo à saúde, causa malefício, a ré disponibiliza no mercado a um número indeterminado de usuários (…)”. Por fim, ressalta a r. decisão que, ingressando na norma geral, Código Civil, ilícito puro, a condenação poderia ser fundamentada também na figura do abuso de direito (Processo nº 2001.07.1.014045-3).

No Tribunal de Justiça de São Paulo também encontramos decisões favoráveis, especialmente entre os anos de 2006 e 2011, merecendo destaque apelação julgada pela 8ª Câmara de Direito Privado (Apelação nº 379.261-4/5-00, Rel. designado Joaquim Garcia), por reconhecer a responsabilidade objetiva da indústria pelos danos causados pelo uso do tabaco, além de citar a publicidade enganosa e abusiva voltada a crianças e adolescentes; a falta de informação sobre os malefícios do cigarro; baixos preços do cigarro praticados no Brasil, e estudos nacionais e estrangeiros sobre os malefícios do cigarro (como a CQCT e a sentença da juíza americana).

Ainda que hoje tenhamos as advertências nos maços de cigarros, tal informação, além de ser decorrente de determinação do Poder Público, não é suficiente para racionalizar a decisão do consumidor, que, como bem referido nos estudos de Maria José Machado, é o “paciente” do produto (Discurso empresarial: as diferentes vozes nos relatórios anuais de uma grande corporação. Doutorado em linguística aplicada ao ensino de línguas. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1999, p. 238).

 

O que se espera, portanto, é que as vítimas do tabagismo possam ser reconhecidas pelo Poder Judiciário como vítimas de um produto que, embora legalizado, mata mais da metade dos seus consumidores com seu uso normal.

 

Responsabilidade Civil da Indústria Tabagista: posição contrária

Existe farto material disponibilizado em todos os meios de comunicação, periódicos, revistas e publicações científicas com os mais variados enfoques sobre a responsabilidade civil da indústria tabagista pelos danos causados à saúde dos consumidores. É majoritária, na doutrina e jurisprudência, a posição que defende a inexistência de responsabilidade do fabricante, com base na culpa exclusiva do fumante. Mais recentemente, porém, tem-se desenvolvido posições igualmente relevantes e muito bem sustentadas para o rateio da responsabilidade civil dada a concausalidade, proporcionalizando a indenização decorrente, e, de maneira ainda mais inovadora, a posição da Profa. Renata Domingues Munhoz Soares pela responsabilidade civil da indústria tabagista.

De fato, há muito são conhecidos os malefícios decorrentes do fumo, tanto que, em 1986, a O.M.S. já declarou que “(…) o uso do tabaco, em todas as suas formas, é incompatível com a realização do objetivo de saúde e que a nicotina é viciante. O cigarro é um instrumento de morte e não se pode assumir uma posição neutra para com o mesmo.”, sendo certo que, no Brasil, a partir de 1988, as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculados nos maços de cigarro (Portaria n. 490, do Ministério da Saúde, de 25 de agosto de 1988), que impôs para as indústrias fumageiras a obrigação de colocar nos maços a cláusula de advertência: “O Ministério da Saúde adverte: Fumar é prejudicial à saúde”.

Com base na aplicação do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 927, do Código Civil, tem-se defendido a responsabilidade pelo risco da atividade, ainda que se trate de atividade lícita e autorizada. Porém, mesmo que se analise sobre o prisma da responsabilidade civil objetiva, não se vislumbra como afastar que a conduta do consumidor é determinante para a ruptura do liame de causalidade entre a atividade exercida pela indústria e o dano, porque o produto fornecido, por si, possui potencial de risco à saúde, notório, assim como a indústria de bebidas alcóolicas, por exemplo.

A escolha pelo fumar decorre do livre arbítrio, ou seja, é resultado de escolha consciente no pleno domínio das faculdades mentais do ser humano, não se mostrando razoável, na modernidade, afirmar que o homem precisaria ser protegido de si mesmo porque a sociedade lida com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação, se o homem médio está acostumado a escolher livremente no ambiente econômico, histórico e cultural onde vive.

“O livre-arbítrio determina a possibilidade de escolher entre o bem e o mal, o certo e o errado; e não deve ser confundido com a liberdade, que nada mais é do que o bom uso do livre-arbítrio.

Trata-se, pois, de uma capacidade humana que permite apreciar os valores e as consequências das diversas possibilidades resultantes de sua vontade, dos seus atos ou ações, razão pela qual o homem responde por tais consequências.” (STJ, 4ª T., Resp. 886.347-RS, Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 25/05/2010)

A responsabilidade civil da indústria de cigarros esbarra igualmente na impossibilidade de se definir direta e imediatamente que a doença decorre do fumo, pois na maioria dos casos não se pode considerar o cigarro isoladamente como condição suficiente para o desenvolvimento de uma doença, que pode ter origem em variados fatores, como o álcool, carga genética, modo de vida, entre outros.

O parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil, que disciplina, o risco da atividade ou o risco proveito também não ampara a atribuição da responsabilidade civil ao fabricante de cigarro, porque aludido diploma legal se aplica às relações privadas paritárias, enquanto o artigo 12 e ss.do CDC é específico para disciplinar a relação de consumo, sendo certo que o comprador de cigarro é o destinatário final do produto adquirido que possui periculosidade inerente.

Ainda que aplicável o Código de Defesa do Consumidor, não há como atribuir o dever de reparação do dano pelo defeito do produto, pois não se pode considerar existir defeito se é de conhecimento geral que o produto causa riscos à saúde. Seria o mesmo que condenar a indústria de facas por qualquer ferimento decorrente de sua utilização, porque ambos constituem produtos de periculosidade inerente, e não um produto defeituoso,  pois o defeito a que alude o Código de Defesa do Consumidor “(…) consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço” (STJ, 4ª T, Resp. 1.113.804-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.04.2010).

Nem se argumente que a dependência ao fumo gerada em menores de 18 anos deveria recair sobre os ombros dos fabricantes, porque, primeiro, não lhes é permitida a comercialização do produto (artigo 30, da Lei 9294/97), além de recair a responsabilidade aos pais, dada a autoridade parental, ou aos tutores.

Poder-se-ia argumentar que, antes de 1988, não existiriam informações suficientes à disposição do consumidor, de modo que aqueles que adquiram o vício da nicotina antes da divulgação dos malefícios causados, deveriam ser indenizados, porém, antes desse período, quando inaplicável a teoria da responsabilidade civil objetiva, não se poderia atribuir qualquer ilicitude à conduta das indústrias, porque “Antes desse período, inexistia norma legal que impusesse restrição ao consumo, publicidade ou divulgação dos males advindos do uso do produto, ou seja, as indústrias de tabaco não tinham dever juridico de informar, tal como hoje se exige, mesmo sob enfoque principiológico que sempre regeu a ordem jurídica, em todos os tempos.” (TJ/SP, 9ª Câm.de Direito Privado, Apelação nº 0005881-87.2002.8.26.0001, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 07.07.2015)

Por outro prisma, não se pode ignorar que o Estado, não obstante o livre-arbítrio, à luz das prestações positivas a ele impostas para atender aos direitos sociais, em prol da saúde, deve promover políticas de apoio para o combate ao consumo do cigarro e outros fumígenos, como se verifica das Lei 9294/97 e 10167/2000, que tratam da restrição ao uso e propaganda, atendendo ao princípio maior da proteção à dignidade humana e à própria vida (artigos 1º, III, 196 e 220, § 4º,  da Constituição Federal), restringindo inclusive  o consumo em ambiente fechado, sem se olvidar da alta tributação incidente, que, em última análise, majora o preço e, também assim, limita a capacidade de compra, desestimulando o consumo e combatendo o vício.

 

Nem se diga que o Estado não deveria limitar a capacidade de escolha do cidadão, pois o dirigismo, nesta hipótese, vem ao interesse maior da pessoa humana, permitindo uma escolha livre e consciente, reforçando, assim, a nossa convicção de que o consumidor de cigarros deve arcar sozinho com as consequências de sua opção.

 

 

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